O Governador de SP editou o Decreto 68178/23, trazendo a possibilidade do produtor rural (pessoa física ou sociedade) que promover saída interna de produção própria com não incidência ou isenção de ICMS optar pelo crédito outorgado, a partir de 8 de março de 2024, de 2,4 % sobre o valor destas saídas. O referido benefício, condiciona-se ao efetivo ressarcimento ao produtor rural, por parte do adquirente (indústria), nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento. Este benefício vigorará de 08.03.24 até 31.12.24.
A regulamentação se deu pela Portaria SRE 03/2024, que determina que o adquirente (indústria) das mercadorias remetidas pelo produtor rural deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica – NFe relativa ao ressarcimento do valor correspondente ao crédito recebido em transferência, ou seja, hoje a indústria compra com isenção e se o produtor rural optar pelo crédito outorgado a indústria comprará com acréscimo de 2,4% de ICMS nas suas operações e, além disso, aumentará seu acúmulo de crédito de ICMS em SP.
Verificamos que esse Decreto foi elaborado pela sistemática da “COLA” de benefícios fiscais concedida pela LC nº 160/2017 e Convênio ICMS nº 190/17, que permitiu que as unidades federadas poderão aderir às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região.
Em Minas Gerais o estado confere, nos termos do artigo 294, §1º, inciso III, do seu Regulamento do ICMS, até o dia 31 de dezembro de 2032, crédito presumido ao produtor rural pessoa física, em substituição ao imposto efetivamente cobrado nas operações anteriores, para fins de transferência ao adquirente, nos seguintes termos:
- Produtor rural pessoa física, em substituição ao imposto efetivamente cobrado nas operações anteriores, para fins de transferência ao adquirente, nas operações de saída realizadas com a não incidência.
- O crédito presumido poderá ser transferido pelo produtor rural pessoa física ao estabelecimento exportador, condicionado ao efetivo ressarcimento, em moeda corrente, mercadorias ou serviços, do valor a ele correspondente.
- Recebido o ressarcimento, o produtor rural pessoa física remetente indicará, no campo Informações Complementares da nota fiscal, a expressão “Ressarcimento recebido do destinatário – item 29 do Anexo IV do RICMS”, seguida do respectivo valor. Com o percentual de 2,4% (dois inteiros e quatro décimos por cento) do valor da operação com as demais mercadorias.
Todavia, em São Paulo, o decreto que “cola” o benefício de Minas, dispõe:
- Não perde a condição de produtor rural a pessoa (ou sociedade), que transfira crédito acumulado do imposto.
- O produtor rural localizado neste Estado que promover saída interna de produção própria com não incidência ou isenção do imposto poderá optar pelo crédito, para fins de transferência ao adquirente, do valor correspondente a 2,4% (dois inteiros e quatro décimos por cento) do valor das saídas das demais mercadorias.
- Condiciona-se ao efetivo ressarcimento ao produtor rural, por parte do adquirente, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento.
Por sua vez, o Convênio ICMS nº 190/17 determina em sua cláusula 13ª que os Estados e o Distrito Federal podem aderir aos benefícios fiscais concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região, enquanto vigentes. Os §§ 2º e 3º da mesma cláusula, determinam que o ato de adesão pode reduzir o alcance ou o montante dos benefícios fiscais, bem como que os benefícios fiscais concedidos por adesão podem vigorar, no máximo, nos mesmos prazos e nas mesmas condições do ato vigente no momento da adesão.
A LC nº 160/2017 não prevê a consequência da revogação ou alteração da legislação “copiada”, permitindo entender que os mesmos efeitos deveriam ser refletidos na legislação “colada”. Entretanto, o Convênio ICMS nº 190/2017 determina a obediência aos termos da legislação “copiada” vigente no momento da adesão, ou seja, desde que respeitadas as mesmas condições de fruição.
Neste sentido nos parece que o Decreto nº 68.178/23 de SP, foi além do que dispõe o decreto copiado de Minas Gerais para permitir a opção pelo crédito outorgado também para produtor rural pessoa jurídica, quando na verdade tal possibilidade não consta no decreto de Minas Gerais.
O crédito outorgado tem natureza jurídica de subvenção como auxílio que não importa qualquer exigibilidade para o seu recebedor. Vale lembrar que as Turmas integrantes da 1ª Seção do STJ reconhecem a natureza jurídica de incentivo fiscal do crédito presumido de ICMS concedido pelo ente tributante.
Os incentivos fiscais, embora representem renúncia a parcela da arrecadação, buscam facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.
É induvidoso, ademais, notar o caráter extrafiscal conferido pelo legislador estadual às “desonerações”, consistindo a medida em instrumento tributário para o atingimento de finalidade não arrecadatória, mas, sim, incentivadora de comportamento, com vista à realização de valores constitucionalmente contemplados.
Deveras, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, não se mostra razoável nem proporcional onerar outro segmento da cadeia produtiva que se pretende incentivar.
No dizer da Ministra Regina Helena Costa:
“Importante realçar que a relação jurídica de outorga de incentivo fiscal difere da dogmática da relação obrigacional tributária convencional, porquanto, naquela, o contribuinte, ao atender aos requisitos normativos, titulariza o papel de credor do Estado, enquanto o Fisco torna-se devedor do cumprimento das obrigações legais assumidas, consoante assinala José Eduardo Soares de Melo: O direito à utilização, fruição ou realização dos incentivos – em termos lógicos e jurídicos – não pode ter vinculação ou atinência estrita ao regime jurídico de tributação, uma vez que, na referida relação jurídica, o contribuinte é o credor (sujeito ativo), enquanto o poder público qualifica-se como devedor (sujeito passivo). A relação eminentemente tributária consubstancia situação nitidamente oposta, ou seja, o poder público é o sujeito ativo, enquanto o contribuinte é o sujeito passivo. (Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais. In Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais. Hugo de Brito Machado (coord.). São Paulo: Malheiros, 2015. p. 307).””
No caso em debate, a atual disciplina é de isenção de ICMS na operação de venda do produtor rural para a indústria. Com a edição do referido decreto, tem-se, na verdade, uma redução parcial da isenção com uma tributação da operação em 2,4% que será paga pela indústria para que o produtor rural tenha o suposto “crédito outorgado” que de outorgado nada tem, pois se trata sim de uma nova relação obrigacional tributária convencional, além de aumentar o acúmulo de créditos, pois é um setor altamente exportador e acumulador natural de créditos de ICMS.
*Caio Cesar Braga Ruotolo é advogado tributarista em São Paulo. Sócio do escritório SilveiraLaw. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. Consultor Jurídico externo da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos ABIMAQ. Membro do Conselho de Assuntos Tributários da Fecomércio em São Paulo. Foi Coordenador Jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo. Foi membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP (2017/2018) e da Comissão de Assuntos Fiscais da CNI (2014-2020). Pós Graduado com Especialização em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional e em Gestão de Recursos Humanos. Experiência consultiva e contenciosa nas áreas de direito tributário, empresarial, ambiental, aeronáutico e crimes contra a ordem tributária.
